Sentenza n. 232 del 7/12/2018 Pubblico impiego – congedo straordinario retribuito per assistenza ad un genitore – richiesta della convivenza preesistente ex art. 42 comma 5 d.lgs. n. 151/2001 – incostituzionalità

Segnalazione da U.O. Monitoraggio contratti e legale

Il T.A.R. Lombardia ha sollevato questione di illegittimità costituzionale dell’art. 42 comma 5 del d.lgs. n. 151/2001 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di sostegno della maternità e della paternità a norma dell’art. 15 L. 8 marzo 2000 n. 53) nella parte in cui richiede, ai fini dell’ottenimento del congedo straordinario retribuito per l’assistenza di un genitore malato, la preesistente convivenza dei figli con il soggetto da assistere. La Corte compie una approfondita ed interessate disamina della evoluzione della normativa richiamata, anche in relazione ad alcune precedenti sentenze della Corte stessa in materia, nonché in relazione agli altri interessi tutelati dalla Costituzione, che si intrecciano con l’istituto del congedo straordinario. Dicono i giudici: “Il diritto del disabile di «ricevere assistenza nell’àmbito della sua comunità di vita» (sentenza n. 213 del 2016, punto 3.4. del Considerato in diritto), inscindibilmente connesso con il diritto alla salute e a una integrazione effettiva, rappresenta il fulcro delle tutele apprestate dal legislatore e finalizzate a rimuovere gli ostacoli suscettibili di impedire il pieno sviluppo della persona umana. Nella disciplina di sostegno alle famiglie che si prendono cura del disabile convergono non soltanto i valori della solidarietà familiare, ma anche «un complesso di valori che attingono ai fondamentali motivi ispiratori del disegno costituzionale» e impongono l’interrelazione e l’integrazione «tra i precetti in cui quei valori trovano espressione e tutela» (sentenza n. 215 del 1987, punto 6. del Considerato in diritto).” Chiarito ciò la Corte prosegue: “Il requisito della convivenza ex ante, inteso come criterio prioritario per l’identificazione dei beneficiari del congedo, si rivela idoneo a garantire, in linea tendenziale, il miglior interesse del disabile. Tale presupposto, tuttavia, non può assurgere a criterio indefettibile ed esclusivo, così da precludere al figlio, che intende convivere ex post, di adempiere in via sussidiaria e residuale i doveri di cura e di assistenza, anche quando nessun altro familiare convivente, pur di grado più lontano, possa farsene carico. Tale preclusione, in contrasto con gli artt. 2, 3, 29 e 32 Cost., sacrifica in maniera irragionevole e sproporzionata l’effettività dell’assistenza e dell’integrazione del disabile nell’àmbito della famiglia, tutelata dal legislatore mediante una disciplina ispirata a presupposti rigorosi e contraddistinta da obblighi stringenti.“ Viene pertanto dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001, nella parte in cui non annovera tra i beneficiari del congedo straordinario ivi previsto, e alle condizioni stabilite dalla legge, il figlio che, al momento della presentazione della richiesta, ancora non conviva con il genitore in situazione di disabilità grave, ma che tale convivenza successivamente instauri, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente, del padre e della madre, anche adottivi, dei figli conviventi, dei fratelli e delle sorelle conviventi, dei parenti o affini entro il terzo grado conviventi, legittimati a richiedere il beneficio in via prioritaria secondo l’ordine determinato dalla legge.