25/11/2011

AII17_Orientamenti_Applicativi

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Come si applicano le norme in materia di dimissioni e di preavviso contenute nell’art. 31 del CCNL?

Premettiamo che nel nuovo sistema privatistico le dimissioni sono un atto unilaterale recettizio per la cui efficacia non si richiede alcuna accettazione dell’amministrazione. Le dimissioni sono pertanto efficaci dal momento in cui l’amministrazione ne viene a conoscenza, divenendo, con ciò, irrevocabili. Solo il consenso dell’amministrazione può consentirne la revoca tardiva. A tal fine sarebbe tuttavia opportuno, per evitare ingiustificate disparità di trattamento, che l’amministrazione definisse in anticipo i criteri per consentire la revoca tardiva

L’art. 31 si applica in ogni caso di risoluzione del rapporto di lavoro, sia ad iniziativa dell’amministrazione che del dirigente, a meno che, in singoli casi, la legge o il contratto non dispongano diversamente (v. ad es. art. 27, comma 2, che richiama l’art. 2119 del c.c.). Tale istituto è rivolto alla tutela della parte che subisce il recesso consentendo al datore di lavoro, in caso di dimissioni del dirigente, la rapida sostituzione dello stesso ed al dirigente, in caso di licenziamento, la possibilità di cercarsi un altro lavoro.

La parte che non rispetta i termini di preavviso deve corrispondere all’altra l’indennità sostitutiva del preavviso stesso. L’obbligazione di pagamento dell’indennità sostitutiva non è, tuttavia, alternativa all’obbligazione di dare il preavviso, ma rappresenta una sorta di risarcimento per il comportamento della parte inadempiente. Il rapporto resta giuridicamente attivo, quindi, fino al termine del periodo di preavviso: al preavviso è riconosciuta, infatti, efficacia reale, per cui l’effetto risolutivo si determina solo alla scadenza del periodo prestabilito dovendosi escludere che il rapporto di lavoro possa essere immediatamente ed automaticamente risolto attraverso il semplice pagamento dell’indennità sostitutiva.

Secondo la prevalente giurisprudenza della Corte di Cassazione l’effetto risolutivo immediato potrebbe determinarsi solo ove al momento dell’accettazione dell’indennità sostitutiva vi sia una espressa manifestazione di volontà in tal senso della parte nel cui interesse opera l’obbligo del preavviso.

la non osservanza delle norme sul preavviso può essere fonte di responsabilità patrimoniale per i dirigenti preposti agli uffici del personale, sia nel caso di recesso da parte dell’amministrazione, comportante l’esborso della relativa indennità sostitutiva, sia nel caso di dimissioni del dipendente, qualora si ometta di introitare la predetta indennità. Resta naturalmente salva la possibilità di rinuncia consensuale al preavviso prevista dall’art. 31, comma 5, del CCNL del 10.4.1996. Anche in questo caso sarebbe tuttavia opportuno, per evitare ingiustificate disparità di trattamento, che l’amministrazione definisse in anticipo i criteri per la rinuncia consensuale

Durante il periodo di preavviso decorre ugualmente l’anzianità del dirigente, dato che si tratta di servizio a tutti gli effetti, e quindi vengono maturate anche le ferie contrariamente a quanto avviene nell’ipotesi del cd. preavviso non lavorato.

Le ferie non possono essere assegnate o fruite durante il preavviso e pertanto all’atto della risoluzione del rapporto si dà luogo al pagamento sostitutivo delle stesse. Ove eccezionalmente, in difformità dalla previsione contrattuale, sia comunque avvenuta la fruizione delle ferie durante il preavviso, riteniamo che esso sia prorogato in misura corrispondente, salva la possibilità di rinuncia al preavviso stesso per un periodo corrispondente alle ferie fruite. Si applica, cioè, in via analogica il principio privatistico per cui le diverse ipotesi di assenza dal lavoro (malattia ecc.) sospendono il decorso del preavviso. E ciò trova la sua spiegazione nella circostanza che fino alla scadenza del periodo di preavviso il rapporto è ancora giuridicamente attivo e quindi trovano applicazione ancora tutti gli istituti ad esso attinenti.

 
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